浅析实用新型专利涉及计算机程序的客体保护问题

一、前言

随着信息化技术的高速发展和应用，计算机技术、网络技术和通信技术与其他各行各业深度融合，因此，涉及计算机程序的专利申请也越来越多。而对于涉及计算机程序的实用新型专利申请是否属于保护的客体，是近年来争议最大，最受关注的热点问题，也是难点问题。

2008年，北京优力联合科技有限公司向国家知识产权局提交了一件实用新型专利，名称为一种移动终端语音支付交易系统，权利要求中涉及交易任务模块、支付请求模块、交易识别模块等多个功能模块，随后该案授权顺利授权。2012年，请求人以该专利中涉及的功能模块属于计算机程序不符合实用新型专利保护的客体等多项理由，向国家知识产权局专利复审委员会提出无效请求，经审理，专利复审委员会作出维持专利权有效的决定。随后，请求人向北京市一中院提起行政诉讼，经法院审理，则认为权利要求1～14均不符合实用新型专利保护的客体要求，判决撤销无效宣告请求审查决定。

该案经历专利审查授权、无效审理确权以及行政诉讼等程序，而诉讼程序中做出的结论与审查阶段得到的结论相悖，这也说明了涉及计算机程序的实用新型专利是否属于保护的客体，是当前审查实践中的难点。

二、现行制度的分析

（一）现行制度的规定

要想准确把握实用新型的保护客体，就应当深刻理解现行的《专利法》以及《专利审查指南》对于实用新型专利保护客体的规定。《专利法》第二条第三款规定：“实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。”根据该规定，实用新型仅保护产品，所述产品应当是经过产业方法制造的，有确定形状、构造且占据一定空间的实体。一切方法以及未经人工制造的自然存在的物品不属于实用新型专利保护的客体。

《专利审查指南》规定：“所述的方法包括产品的制造方法、使用方法、通讯方法、处理方法、计算机程序以及将产品用于特定用途等。”显然，根据审查指南的规定，计算机程序属于方法，那么，是否只要涉及计算程序，均不属于实用新型专利保护呢？答案是否定的，审查指南有相关规定：“权利要求中可以使用已知方法的名称限定产品的形状、构造，但不得包含方法的步骤、工艺条件等。”也就是说，只要计算机程序为现有技术，且不包含逻辑步骤，那么是可以在权利要求中使用的。

（二）对现行制度的理解

根据上述规定，我们可以得出以下结论：

一是实用新型专利只能保护产品，而不能保护方法。当技术方案既包括对产品形状、构造的改进，又包括对产品的制造方法、使用方法、计算机程序等方法本身的改进，则不属于实用新型专利保护的客体，但是，对于现有的已知方法可以在权利要求中使用，而不影响技术方案受实用新型专利保护。

二是，判断包含计算机程序的技术方案是否属于实用新型的保护客体，关键在于判断所述计算机程序是否为现有已知程序。在判断时，不应当受到权利要求的撰写形式的影响，如果技术方案涉及到对方法本身的改进，不论权利要求的撰写方式如何，一般来说均应当认定为对方法本身的改进，不属于实用新型专利保护的客体。因此，需要在技术方案事实认定清楚的基础上，站位本领域技术人员来判断。

三、具体案例分析

涉及计算及程序的权利要求的撰写方式一般分为：形式上明显属于对计算机程序的改进、形式属于对硬件或装置的改进、既包含硬件又包含计算机程序等3类。其中，形式明显属于对计算机程序的改进的撰写方式较为容易判断，且在审查指南第二部分第九章关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定中有相关的案例，在此不再赘述。本文仅对后面两种情形进行分析。

（一）形式上属于对硬件或装置的改进

1. 一种监控图像处理设备， 其特征在于: 所述图像处理设备中安装有图像分割器、特征参数提取装置、特征参数判定装置、人脸识别装置、缺陷像素检测单元、边缘检测单元、图像锐化装置、图像恢复装置、帧缓存处理器、存储模块和数字信号处理器。

根据申请文本记载，题述专利要解决的技术问题是现有监控系统在拍摄运动状态的人时图像不清楚，因此，提出通过对图像进行转换和分割来判断图像中是否有人出现，如果有，则进一步通过对图像数据进行修补，从而解决上述技术问题的解决方案。

从权利要求的撰写来看，形式上是属于将各个模块及装置重新组合，得到一种能够识别人脸且使得图像清洗的监控图像处理设备，属于对产品的改进，不涉及计算机程序。我们站位本领域技术人员分析则会认为：权利要求中记载的图像分割器、特征参数提取装置、数字信号处理器是解决技术问题的必要技术特征，同时也是区别于现有技术的必要技术特征，本领域技术人员在本领域的公知常识的基础上，再结合说明书中记载的内容可以判断出上述技术特征所产生的作用均需要依赖计算机程序来实现，而不是通过硬件的改进来实现，上述分割器、提取装置以及处理器也仅仅是计算机程序的载体，因此，本发明创造实质上包括了对计算机程序的改进，而计算机程序属于方法，故本发明创造不属于实用新型专利保护的客体。

通过案例，我们进一步明确了判断权利要求中是否涉及计算机程序，不应当仅看权利要求的撰写形式，而应当站位本领域技术人员，根据说明说中记载的内容以及本领域的公知常识综合判断，即使权利要求形式上属于对产品的改进，也不能完全排除其隐含包括了对计算机程序的改进。

随着整个知识产权行业从业水平的提升，直接将计算机程序或者方法步骤写在实用新型专利权利要求中的情形并不多见，更多的是涉及计算机程序改进的特征隐含在权利要求中，使其在形式上看上去属于对硬件或装置的改进，因此，在实践中更应该多加注意。

（二）既包含硬件又包含计算机程序

1.一种人脸识别智能门锁，包括：人脸图像采集模块、处理器模块；所述处理器模块进一步包括嵌入式处理器和与所述嵌入式处理器连接的人脸识别模块；所述嵌入式处理器分别与所述人脸图像采集模块连接，其特征在于，还包括：镜面、感光器件和LED照明灯，所述感光器件和所述LED照明灯分别与所述处理器模块连接，所述镜面设置在所述人脸识别智能门锁安装于门外侧的锁体的外表面。

根据申请文本记载，题述专利要解决的技术问题是采用镜面的智能门锁在夜晚或光线不足时不易识别。权利人提出采用感光器件对LED照明灯进行控制，使用户在夜晚或周围环境昏黑条件下，借助LED照明灯发出的光线通过镜面可以方便的进行人脸图像对准的解决方案。

权利要求中明确记载了嵌入处理器且与处理器连接的人脸识别模块，所述人脸识别模块为实现人脸识别的计算机处理程序，因此，分析的重点在于所述人脸识别模块是否属于现有已知的程序。

审查员经审理认为：根据说明书的记载，并结合本领域的公知常识，权利要求中记载的嵌入处理器的人脸识别模块已属于现有技术，因此，将人脸识别技术应用到智能门锁不需要对人脸识别技术做改进，属于实用新型专利保护的客体。通过检索发现，国内申请日前公开的人脸识别的现有技术有数百篇，包括人脸识别方法、以及人脸识别技术在其他领域的应用，因此，进一步证实该技术属于现有技术。

当然，也许会有人有疑惑，人脸识别技术是属于现有技术，但应用到智能门锁需要进行适用性的设置，难道不属于对计算机程序的改进吗？

笔者认为：《专利审查指南》中所说对方法的改进应当是对方法本身的改进，比如一种提高人脸识别技术精度的方法，这是属于对方法本身的改进，而将人脸识别技术应用到智能门锁，仅需对人脸识别技术的相关参数做调整或者仅需对某些输入条件做设置，这些实质上并没有对人脸识别技术做任何改进，因此，不属于对计算机程序的改进。

综合上述案例，进一步加深了我们对《专利法》以及《专利审查指南》对实用新型专利保护客体的理解，同时我们也得出了2个重要的结论：

一是，站位本领域技术人员是判断的关键。如果不能正确站位本领域，那么就会使得判断失之毫厘谬以千里。当前，随着技术日新月异的发展，以及交叉学科成果的大量涌现，使得审查员站位本领域技术人员更加艰难，这需要时间来解决。

二是，对现有的计算机程序做的适用性设计不应当认定为对其本身的改进。笔者认为对方法的改进应当是对方法本身的逻辑架构的改进，而仅仅是将其应用到其他领域而做的适用性调整不应当认定为对方法本身的改进。

四、总结与展望

本文对涉及计算机程序的实用新型专利的保护客体的讨论均是基于现行专利制度而进行，现行的规定若是在第四次修法以及今后审查指南的修订过程中做出调整，则应当按照修订后的规定理解。

在现行专利制度下，随着计算机技术、网络技术等的普及与发展，涉及软件与硬件结合的技术成果会越来越多，这些技术成果是否能够被实用新型专利保护？

笔者认为，应当适当放宽标准，给与实用新型专利保护。笔者也给出两个建议：

一是，申请人应当在说明说中对涉及计算机程序的技术特征进行说明，比如举出计算机程序是现有技术的案例，以供审查员参考。

二是，审查员应当尽量站位本领域技术人员，这一点在技术蓬勃发展、学科交叉融合的当下确实比较困难，但也应当尽量向本领域技术人员靠近，这样才能做到客观审查。

（本文为授权发布，未经许可不得转载）

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